《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條列舉了六種視為串通投標(biāo)的情形。實際招標(biāo)中發(fā)生了這六種情形是否還有必要啟動澄清，對此業(yè)界有不同的看法。本文結(jié)合現(xiàn)實案例進行分析，并提出了自己的觀點和論據(jù)。
投標(biāo)人相互串通投標(biāo)是當(dāng)前招投標(biāo)實踐中的突出問題之一，嚴(yán)重?fù)p害了招投標(biāo)制度的嚴(yán)肅性和招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益。串通投標(biāo)隱蔽性強，認(rèn)定難，查處難。為有效打擊串通投標(biāo)行為，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條采用了“視為”這一立法技術(shù)。對于有某種客觀外在表現(xiàn)形式的行為，評標(biāo)委員會、行政監(jiān)督部門、司法機關(guān)和仲裁機構(gòu)可以直接認(rèn)定投標(biāo)人之間存在串通。第四十條列舉了投標(biāo)人串通投標(biāo)的幾種表現(xiàn)形式，為認(rèn)定查處串通投標(biāo)行為提供依據(jù)。在實際操作中評標(biāo)委員會為避免“誤傷”投標(biāo)人，在發(fā)現(xiàn)串通投標(biāo)形式或疑似串通投標(biāo)時是否啟動澄清有不同的觀點或看法。
是否啟動澄清，業(yè)界的不同觀點或看法
有《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條的規(guī)定視為串通投標(biāo)的情形的，還需要啟動澄清嗎?對此業(yè)界有兩種不同的觀點。
第一種觀點認(rèn)為：不應(yīng)當(dāng)啟動澄清。
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》(七部委令第12號)第十九條第一款規(guī)定，“評標(biāo)委員會可以書面方式要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內(nèi)容作必要的澄清、說明或者補正。澄清、說明或者補正應(yīng)以書面方式進行并不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”第二十一條規(guī)定，“在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報價競標(biāo)，應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)。”
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十二條第一款規(guī)定，“投標(biāo)文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，評標(biāo)委員會認(rèn)為需要投標(biāo)人作出必要澄清、說明的，應(yīng)當(dāng)書面通知該投標(biāo)人。投標(biāo)人的澄清、說明應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”
持該觀點的專家認(rèn)為：根據(jù)《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》(七部委令第12號)第十九條、第二十一條及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五二十條的規(guī)定，澄清只限于含義不明確、同類問題表述不一致、明顯文字錯誤、明顯計算錯誤等四種情形且還要滿足“投標(biāo)人的澄清不得超出投標(biāo)文件的范圍或改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容”。而《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條規(guī)定的串通投標(biāo)的情形不屬于這四種情形中的任何一種。
還有部分專家認(rèn)為：串通投標(biāo)取證困難，評委也很難判斷，既然《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條已對串通投標(biāo)的外在表現(xiàn)形式作出了明確的規(guī)定，只要符合該視為串標(biāo)的表現(xiàn)形式，無需啟動澄清，可以直接認(rèn)定為串通投標(biāo)。
第二種觀點認(rèn)為：《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條的“視為”是一種立法技術(shù)，是一種法律上的擬制。法律擬制是根據(jù)實際需要，把某種事實甲看作另一種事實乙，使其與乙事實發(fā)生同一的法律效果，不能用反證來否定，因而不涉及舉證責(zé)任由誰負(fù)擔(dān)的問題。立法者往往用“視為”一語，來表達法律擬制。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》對該條的解釋是：“需要說明兩點：一是‘視為’是一種將具有不同客觀外在表現(xiàn)的現(xiàn)象等同視之的立法技術(shù)，是一種法律上的擬制。盡管如此，‘視為’的結(jié)論并非不可推翻和不可糾正。為避免適用法律錯誤，評標(biāo)過程中評標(biāo)委員會可以視情況給予投標(biāo)人澄清、說明的機會;評標(biāo)結(jié)束后投標(biāo)人可以通過投訴尋求行政救濟，由行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定。二是‘視為’必須具備一定的客觀外在表現(xiàn)，不宜設(shè)立兜底條款。但有其他證據(jù)證明投標(biāo)人串通投標(biāo)的，評標(biāo)委員會、行政監(jiān)督部門、仲裁機構(gòu)和法院可以依法作出認(rèn)定，不限于本條所羅列的情形。”《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》采納了第二種觀點。
哪些需要澄清，哪些直接認(rèn)定為串通投標(biāo)
01、不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制
觀點：直接認(rèn)定為串通投標(biāo)
按《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》對該條的解釋：“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十九條第(一)項“投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報價等投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容”所規(guī)定的情形，是投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價的極端表現(xiàn)。如不同單位的投標(biāo)文件出自同一臺電腦，不同單位的投標(biāo)文件的編制者為同一人，等等。”
02、不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜
觀點：直接認(rèn)定為串通投標(biāo)
如某公開招標(biāo)項目在投標(biāo)截止時間前同一人甲同時遞交兩家投標(biāo)人A和B的投標(biāo)文件。經(jīng)招標(biāo)人查看，兩家投標(biāo)人的授權(quán)委托書關(guān)于遞交投標(biāo)文件事宜均委托甲一人辦理。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十二條“招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況”的規(guī)定，投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及投標(biāo)文件的內(nèi)容等屬于應(yīng)當(dāng)保密的信息，以保證招投標(biāo)活動的公正和公平。不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜違背了上述規(guī)定。
如某項目在開標(biāo)時接到投標(biāo)人的現(xiàn)場投訴，投訴中提到參加開標(biāo)會的投標(biāo)人A公司的授權(quán)人代表是本項目投標(biāo)人B公司的在職職工。經(jīng)核查該情況屬實，投標(biāo)人A和B認(rèn)定為串通投標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》中將“采用電子招投標(biāo)的，從同一個投標(biāo)單位或者同一個自然人的IP地址下載招標(biāo)文件或者上傳投標(biāo)文件的”納入到不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜。2019年1月施行的《雄安新區(qū)工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法(試行)》第二十八條就將不同投標(biāo)人提交電子投標(biāo)文件的IP地址相同視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)。
03、不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理成員為同一人
觀點：視不同情況而定
不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理成員為同一人是因為該投標(biāo)文件是由同一單位或個人編制的，建議直接認(rèn)定為串通投標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》還列舉了其余兩種情形，一種是：“同一單位掛靠其他單位，以不同單位的名義分別投標(biāo)并編制投標(biāo)文件”;第二種是：“同一人受聘于不同的單位，由于人員特別是有注冊執(zhí)業(yè)資格的主要管理人員與受聘單位本應(yīng)存在一一對應(yīng)關(guān)系，在具體投標(biāo)項目中項目管理成員中出現(xiàn)同一人的，其最大的可能性就是串標(biāo)”。第二種情形的例外情形，建議澄清。
如某施工招標(biāo)項目評委在評標(biāo)中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人A擬定的項目管理人員中具備注冊一級建造師資質(zhì)的甲出現(xiàn)在投標(biāo)人B的團隊人員中，姓名和身份證號完全一致。評標(biāo)委員會經(jīng)過討論向投標(biāo)人A和B發(fā)出了澄清。最終發(fā)現(xiàn)該人員甲是投標(biāo)人A公司的員工，甲為掛靠費私自將已經(jīng)在A公司備案的注冊一級建造師證書到B公司掛靠。A、B公司在不知情的情況下在項目中同時填報了甲。最終B公司以弄虛作假受到處理。
04、不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異
觀點：建議澄清
不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致的概率比較少，但實踐中發(fā)生過一致的情況。如：
1. 某一工程建設(shè)公開招標(biāo)項目，評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人A其中一項類似項目業(yè)績，×××省×××市管道項目，無論項目名稱、投資額、施工地點、工期、甲方名稱等與本項目的另一投標(biāo)人B提供的完全一致。
有評委認(rèn)為根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致可以視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)，此種情形應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為串通投標(biāo)。有部分評委認(rèn)為業(yè)績完全項目確實可疑，但可以看看還有沒有其他可疑點以進一步分析，并建議給兩家投標(biāo)人澄清的機會。
本案例中評標(biāo)委員會又仔細(xì)比對了投標(biāo)人A和B的投標(biāo)文件，發(fā)現(xiàn)除了類似項目業(yè)績該項目相同外，其余并沒有可能被認(rèn)定為串通投標(biāo)的其他情形。就此，評標(biāo)委員會分別向投標(biāo)人A和B發(fā)出了澄清通知。投標(biāo)人A、B收到澄清通知后向評標(biāo)委員會遞交了該項目的聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議、中標(biāo)通知書等證明材料。原來×××省×××市管道項目是由兩家投標(biāo)人以聯(lián)合體投標(biāo)的方式參與該投標(biāo)項目，所以本次項目提供了相同的業(yè)績，出現(xiàn)了投標(biāo)文件一致的情況。
2. 某通信光纜施工招標(biāo)項目招標(biāo)文件要求投標(biāo)人根據(jù)技術(shù)規(guī)范的要求應(yīng)答施工組織方案。在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)其中兩家投標(biāo)人A和B應(yīng)答的施工組織方案相同度達到百分之六十，甚至某些句子完全一致的情況。關(guān)于如何處理這種情況，評標(biāo)委員會成員之間出現(xiàn)分歧。評標(biāo)委員會一致認(rèn)為，施工組織方案是由投標(biāo)人自行應(yīng)答，不應(yīng)該出現(xiàn)大部分相同情況，應(yīng)該按串通投標(biāo)處理。有評委認(rèn)為為避免誤傷，建議澄清。經(jīng)過投標(biāo)人澄清得知，原來該施工組織方案是兩個投標(biāo)人從網(wǎng)站上抄寫了同一篇施工組織方案。
3.某貨物公開招標(biāo)項目，評委在評標(biāo)中發(fā)現(xiàn)有兩個投標(biāo)人的分項報價呈規(guī)律性差異，如接線頭A單位報價20元，B單位報價25元等，同種貨物B單位總是比A單位報價多出5元。評標(biāo)委員會以投標(biāo)報價呈現(xiàn)規(guī)律性差異為由認(rèn)定投標(biāo)人A和B串通投標(biāo)，并上報了上級行政監(jiān)督部門。行政監(jiān)督部門在對A、B兩家投標(biāo)人進行處罰時收到了這兩家單位的投訴。原來投標(biāo)人B通過互聯(lián)網(wǎng)及其他正規(guī)渠道收集A的報價信息，并分析其的報價策略后報出了本項目的報價。經(jīng)過行政監(jiān)督部門的核查，兩家投標(biāo)人不存在串通投標(biāo)的行為。
05、不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝
觀點：建議直接認(rèn)定為串通投標(biāo)
不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝的情形只有在不同投標(biāo)人在一起裝文件的時候才會出現(xiàn)。投標(biāo)人的名稱在開標(biāo)前是保密的，投標(biāo)人之間不應(yīng)該知道對方的存在，如果出現(xiàn)投標(biāo)文件混裝的情形應(yīng)當(dāng)屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十九條的情形。投標(biāo)人之間可能是為協(xié)商報價等投標(biāo)文件實質(zhì)性條款或約定中標(biāo)人等。所以這種情況建議直接認(rèn)定串通投標(biāo)。
06、不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出
觀點：建議直接認(rèn)定為串通投標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十六條規(guī)定，“依法必須進行招標(biāo)的項目的境內(nèi)投標(biāo)單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。”一家單位只能有一個基本賬號。第二十六條的規(guī)定保證金必須從基本賬戶轉(zhuǎn)出就是為了遏制圍標(biāo)和串標(biāo)。“不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出”是對第二十六條的響應(yīng)。
作者建議
招標(biāo)投標(biāo)是一個過程性活動，在這一系列過程中均有可能發(fā)生串通投標(biāo)行為。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條第(二)點“不同投標(biāo)人委托同一單位或個人辦理投標(biāo)事宜”，這里的投標(biāo)事宜包括領(lǐng)取或者購買資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、編制資格預(yù)審申請文件和投標(biāo)文件、踏勘現(xiàn)場、出席投標(biāo)預(yù)備會、提交資格預(yù)審文件和投標(biāo)文件、出席開標(biāo)會等。法律規(guī)定對串通投標(biāo)的認(rèn)定主體是評標(biāo)委員會、行政監(jiān)督部門、仲裁和司法機關(guān)。如某單位或個人領(lǐng)取招標(biāo)文件代表甲投標(biāo)人，出席投標(biāo)預(yù)備會時又代表乙投標(biāo)人，這種情況如果等到開標(biāo)后由評標(biāo)委員會再來認(rèn)定也會造成投標(biāo)人的損失。此種在評標(biāo)委員會組成前疑似發(fā)生的串通投標(biāo)人情形，筆者建議：一是可以提前組織評標(biāo)委員會，缺點是時間較長，可能泄露評標(biāo)委員會名單;二是將情況如實提交行政監(jiān)督部門，由行政監(jiān)督部門進行調(diào)查核實;三是建議法律法規(guī)中就相關(guān)情況可以增加認(rèn)定主體，如由招標(biāo)人臨時組建采購小組進行判斷。
串通投標(biāo)澄清，一是評標(biāo)委員會很難主動取證，二是單純根據(jù)投標(biāo)人的澄清答疑評委有時無法核實真?zhèn)危砸矡o法作出準(zhǔn)確性的判定，到最后可能也會以串通投標(biāo)處理。串通投標(biāo)責(zé)任重大，投標(biāo)人被取消投標(biāo)資格，甚至可能吊銷營業(yè)執(zhí)照。假如投標(biāo)人確實沒有串通投標(biāo)的行為，是不是就沒有機會申訴呢?在我們的招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)中也規(guī)定，投標(biāo)人在評標(biāo)結(jié)束后可以通過投訴尋求行政救濟，由行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定。這也為評委錯判提供了糾錯機會。